Избранные работы по проблемам криминалистики и уголовного процесса (сборник) - Олег Баев

Обязательность в нашем случае, отмечает Р. С. Белкин, «есть выражение оценки тактического приема законодателем как наиболее эффективного средства расследования в данном случае… Свободный выбор есть осознанно необходимый выбор, а законодательная (регламентация тактического приема и есть осознанно необходимый выбор данного приема во всех случаях при данной ситуации» [23, 81–82].

Императивно закрепленный в уголовно-процессуальном законе тактический прием носит алгоритмический характер. Он обладает свойством детерминированности (или однозначной определенности), в результате чего однозначно определяет действия следователя при производстве того (следственного действия, порядок производства которого регламентирует данная процессуальная норма. Выполняя алгоритмическое предписание, следователь знает точно и определенно, что надо ему делать, и никакой (неопределенности в этом плане относительно способа действия у него нет [74, 81]. Однако алгоритмичность не является прерогативой лишь такого тактического приема, который уже нашел себе законодательное закрепление. Наиболее эффективные тактические приемы еще до своего процессуального закрепления обладают этим качеством в силу того, что в определенных ситуациях они являются единственными возможными способами получения и исследования следственной информации. М. М. Гродзинский в этой связи писал: «Некоторые выработанные советской криминалистикой и проверенные многолетней практикой тактические приемы являются бесспорными и важными, служат одним из условий соответствующих процессуальных действий и несоблюдение их лишает эти процессуальные действия доказательственного значения» [53, 10].

Следует также отметить, что закрепление в уголовно-процессуальном законе криминалистических рекомендаций не всегда носит императивный характер, то есть не всегда в этих случаях тактическое содержание непременно приобретает свойство обязательности. Часть тактических рекомендаций закреплена в законе альтернативно, что позволяет маневрировать ими (в соответствии с конкретной следственной или судебной ситуацией. Такое закрепление обладает некоторой степенью неопределенности, в результате чего в зависимости от конкретных ситуаций, действуя в рамках одной и той же нормы, следователь может выполнять разные действия. Такие неалгоритмические предписания не полностью управляют действиями следователя, требуя от него самостоятельности в выборе тактического приема (возможность применения которого указана в норме) и творческого подхода к проведению следственного действия [74, 81]. В частности, можно указать на ст. 159 УПК, представляющую следователю возможность по своему усмотрению допрашивать свидетелей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет с участием педагога, ст. 162 УПК, дающую следователю право на проведение очной ставки между ранее допрошенными лицами, и т. п.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что законодательное закрепление отдельных тактических приемов и рекомендаций, не изменяя их содержания (способа рационального использования тех или иных закономерностей при доказывании), дает нам новую, процессуальную форму криминалистической тактики.

Таким образом, формами содержания криминалистической тактики являются:

1. Тактико-криминалистические приемы и рекомендации, не имеющие процессуального закрепления. Их можно условно определить как инициативные. Пока такой прием не закреплен процессуально, он проводится в рамках следственного действия, наиболее приближающегося к нему по задачам и процессуальному обоснованию. В результате апробирования эффективности этого приема он оптимизирует форму и содержание того следственного действия, в рамках которого существует. Это диалектически влечет за собой изменение процессуальной формы данного следственного действия, приспосабливающее его к включению в себя криминалистического приема или рекомендации, или создание и процессуальную регламентацию самостоятельного следственного действия.

2. Императивные процессуально-тактические приемы. Следует отметить, что таковые могут носить как повелевающий, так и запрещающий характер (например, обязанность следователя предложить опознаваемому занять любое место среди лиц, предъявляемых на опознание, запрещение задавать наводящие вопросы и т. д.).

3. Альтернативные процессуально-тактические приемы и рекомендации. К ним мы относим те, обязательность использования которых закреплена в законе неоднозначно: возможность допрашивать свидетеля в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет с участием педагога и т. п.

§ 4. Влияние криминалистической тактики на изменение уголовно-процессуального закона

С позиций марксистско-ленинской философии правовой закон понимается как внешняя форма существования права [61, 134–135; 141, 115; 64, 226]. Как и любая форма, правовой закон одновременно является внешней формой для заключения в нем содержания и в то же время сам является содержательным[13]. «Форма в праве – не нечто внешнее по отношению к содержанию, это структура нормы права и структура права как законченной совокупности (системы) норм» [85, 379–380]. Исходя из этого, уголовно-процессуальный закон следует понимать не только как внешнюю форму существования уголовно-процессуального права, но и как законченное содержательное целое. Таким содержательным структурным целым в данном случае является совокупность установленных или санкционированных законом правил поведения субъектов (прав и обязанностей) при осуществлении судопроизводства [51, 20; 121, т. 1, 51; 134, 24, 141, 105].

Выше мы рассматривали вопрос о содержании и формах криминалистической тактики и пришли к выводу о том, что процессуальное закрепление отдельных тактических приемов и рекомендаций в целом, не изменяя их содержания, облекает их в специфическую, процессуальную форму. Логически возникает вопрос о противоположном влиянии этого процесса, то есть о том, как влияет процессуальное закрепление тактических приемов и рекомендаций на уголовно-процессуальный закон. Как отмечено, уголовно-процессуальный закон является структурным целым. Под структурой в философской и специально-отраслевой литературе понимается принцип, способ, закон связи элементов целого, система отношений элементов в рамках данного целого [112, 135; 58, 44]. Очевидно, что включение в систему новых элементов, формализованных в соответствии с ее структурными требованиями, уже приспособленных для включения в нее (а именно в таком виде выступают тактические приемы при их процессуальном закреплении), качественно не изменяют структурный характер этой системы. Это позволяет прийти к выводу о том, что включение в уголовно-процессуальный закон отдельных криминалистических рекомендаций не изменяет самой структуры закона. В то же время процессуальное закрепление тактических приемов и рекомендаций, естественно, в определенной степени изменяет содержание уголовно-процессуального закона за счет установления некоторых правил по ведения при осуществлении судопроизводства, ранее в такой (процессуальной) форме не существовавших.

Изучение изменений уголовно-процессуального законодательства свидетельствует о том, что уголовно-процессуальный закон развивается в основном в направлении расширения прав участников процессуальной деятельности, а также в направлении включения в себя отдельных криминалистических рекомендаций и тактических приемов. Основной формой развития содержания уголовно-процессуального закона при включении в него отдельных тактических приемов и рекомендаций является трансформация существующих в нем уголовно-процессуальных норм. Примерами такой трансформации может служить законодательное закрепление в рамках существующих правовых норм возможности использования некоторых не предусмотренных ранее законом средств фиксации (киносъемка, фотографирование), возможности привлечения специалиста к участию в производстве отдельных следственных действий и т. д… Другой формой процессуального закрепления криминалистических рекомендаций является включение в уголовно-процессуальный закон новых правовых норм, закрепляющих отдельные тактические приемы или рекомендации в качестве самостоятельного следственного действия и, соответственно, регламентирующих условия и порядок его производства, а также норм, устанавливающих правомерность и порядок применения некоторых тактических приемов, которые могут быть использованы при производстве ряда ранее регламентированных следственных действий [145, 64]. Примерами таких форм содержательного развития уголовно-процессуального закона могут явиться следующие правовые нормы: ст. 183 УПК, закрепившая существование такого следственного действия, как следственный эксперимент (его не знало ранее действующее уголовно-процессуальное законодательство), и определившая условия и порядок его производства; ст. 141 УПК, установившая правомерность и порядок применения звукозаписи при допросах обвиняемого, свидетеля, потерпевшего (порядок производства которых уголовно-процессуальным законом регламентируется относительно процессуального положения каждого из них) и т. п.