Ходатайства, заявления и жалобы - Эльза Мурадьян

Правда, и среди адвокатов встречается «загадочный тип» юриста – то ли потому, что в душе он по‑прежнему сыскарь‑обличитель, то ли потому, что считает ниже своего достоинства упирать на обстоятельства, смягчающие вину и ответственность подзащитного. На фоне такого «адвоката» большим адвокатом выглядит обвинитель, сочувствующий подсудимому в том, что тому достался явно непрофессиональный защитник. При плохой защите и судья проникается к подсудимому определенным сочувствием.

Аксиоматично: нельзя осуждать непонятого человека. Но судья иногда принимает на себя такой грех. У судьи нет права уклоняться от решения дела, в котором затруднительно разобраться. Бывает, что судья выбирает для себя простейший и самый… безопасный путь: солидаризироваться со стороной обвинения и взять за основу приговора текст обвинительного заключения или обвинительного акта. Но порядочный судья себе такого не позволит. Никогда.

Судья, не докопавшийся до сути дела, не вправе выносить обвинительный приговор. Во всяком случае, он должен исходить из исключительных прав защиты, и тогда его приговор будет подтверждением действительного благоприятствования защите обвиняемого с учетом конкретных смягчающих вину и ответственность обстоятельств, возможности переквалификации деяния или оправдания по пунктам неподтвердившегося обвинения.

Чтобы по‑настоящему разобраться во всем, судья на этапе исследования фактов и доказательств по делу естественным образом преодолевает чрезмерную дистанцированность, присущую отношениям власти и подчинения. В этот период процесса судебная вертикаль незримо превращается в свою противоположность, судья погружается на предельно доступную познанию глубину и задается основными вопросами: что есть истина? что есть справедливость? Решается судьба подсудимого.

О мягкости судебной власти. Подсудимый – человек, и значит, у него тоже есть право на будущее. Решающее слово – за судом. Будет ли акт правосудия соответствовать представлениям гражданского общества о справедливости и милосердии? Не каждый процесс завершается актом правосудия, заслуживающим характеристики «справедливый» и тем более «милосердный».

Конечно, указанные критерии особенно актуальны для правосудия по уголовным делам. Тем не менее обращение к ним нелишне и в гражданском правосудии, где судебная власть – это прежде всего власть, организующая и координирующая действия сторон, сближающая по возможности их позиции, предупреждающая углубление споров, склоняющая конфликтующих участников к примирению, к соглашению на взаимоприемлемых для них законных условиях.

Позволю себе процитировать абзац из «Общих положений» параграфа 3 монографии «Судебная власть»: судебная власть – «это самая мягкая власть, которая опирается, насколько позволяет дело, на диспозитивность, предоставляя простор распорядительным действиям и соглашениям сторон, не допуская неоправданного вмешательства и исключая неоправданную неуместную императивность»[71].

Один из видных современных теоретиков права профессор М. Н. Марченко в своей актуальной монографии «Судебное правотворчество и судейское право» сначала солидаризируется с моей позицией, обращая внимание на особенности судебной власти и ее принципы в гражданском судопроизводстве. Обращаясь к двум моим работам, он приводит мою дефиницию о судебной власти в гражданском судопроизводстве как власти «в первую очередь организующей, координирующей действия сторон, сближающей конфликтующих участников к примирению или соглашению на взаимоприемлемых для них, не противоречащих закону условиях». Правда, почему‑то вместо моего имени в позитивной части текста говорится: «Ученые не без основания акцентируют внимание…» Далее идет неясная ремарка: «Нетрудно заметить, что акцент при этом делается на принципе диспозитивности судебной власти по аналогии с механизмом ее реализации, а не на принципе императивности» (Указ. соч. С. 33).

О какой аналогии с механизмом реализации пишет почтенный теоретик, непонятно.

Из того же самого абзаца «Общих положений» профессор М. З. Марченко цитирует мой тезис о самой мягкой власти. По его мнению, «уязвимость данного вывода и данной формулировки заключается, во‑первых, в том, что они сделаны преимущественно на основании лишь одного, пусть даже исключительно важного принципа – признака судебной власти в сфере гражданского судопроизводства, без должного учета всех других ее особенностей. А во‑вторых, в том, что при определении авторской позиции использовалось такое весьма расплывчатое явление и отражающее его понятие, как «мягкая» судебная власть и, соответственно, следуя логике, «жесткая» судебная власть, «полужесткая», «полумягкая» и тому подобная судебная власть… более точным, как представляется, говорить не о мягкости или жесткости в прямом смысле самой судебной власти, а о характере соответствующих средств, форм, методов ее осуществления и проч.» (Указ. соч. С. 33).

Первый аргумент уважаемого теоретика наводит на мысль: читал ли он «Общие положения» данного параграфа? А если читал, то кому принадлежит перл о «полужесткой» и «полумягкой» судебной власти? А может быть, понятие о мягкой судебной власти для М. Н. Марченко вообще неприемлемо? Похоже, профессор не в курсе того, что диспозитивность – принцип не одного гражданского судопроизводства. Кроме того, заглянув на с. 648–658 монографии «Судебная власть», каждый может убедиться, что мною здесь названы наряду с диспозитивностью и другие принципы судопроизводства: законность, свобода обжалования судебных процедур, доступность суда и судебной защиты, состязательность. Вероятно, интерес автора привлекла только критикуемая им цитата. Однако, полагаю, он некстати указывает на необходимость уделять внимание средствам и методам осуществления судебной власти: это замечание – не ко мне. Именно средства и методы осуществления судебной власти (наряду с принципами судебного права) – основной предмет моих научных интересов и публикаций.

Далее глубокоуважаемый профессор М. Н. Марченко вводит градацию степеней мягкости‑жесткости судебной власти. И его положение о «полужесткой» и «полумягкой» судебной власти – свидетельство уникальных способностей к софизмам. М. Н. Марченко как никто другой подтверждает своими рассуждениями (с. 32–33) актуальность разработки проблемы методов осуществления власти, и не только судебной.

Конечно же, понятие «мягкость» многозначно. В мягкости может быть скрыта неопределенность позиции или желание уйти от выражения своей позиции. В мягкости проявляется и подчиненное положение, и неуверенность, и опасение реакции более сильного функционера. Достоинство судебной власти проявляется прежде всего в отзывчивости судьи, чутко воспринимающего просьбы, обращения, сложность положения человека. Отзывчивость судьи – драгоценное достояние общества.

И мягкость судебной власти – это мягкость по отношению к нуждающемуся в защите. Если, следуя Марченко, говорить о степени мягкости, то степень мягкости должна проявляться в обратной зависимости от способности человека перед судом отстаивать свои интересы, защищать себя, свое достоинство и права.

Судебная власть должна быть мягкой без неопределенности. От судьи требуется предельная определенность действий, выводов, решений. Мягкость власти, персонифицируемая судьей, – это отсутствие суровости, резкости, хамства. Это и способность судьи к самоограничению, неиспользование им властного ресурса для вторжения в сферу диспозитивных прав сторон, для прерывания или создания помех состязающимся сторонам. Это и недопустимость подмены диспозитивности императивностью, недопустимость игнорирования или отсутствия содействия сторонам в поиске путей автономного урегулирования споров, конфликтов.

В мягкости судьи отражается его компетентность, умение стойко нести бремя профессиональной ответственности. Легко ли оставаться мягким судье, на которого оказывается отчетливое давление? В чем источник его личного мужества, без которого в судебной власти не обойтись? И это притом, что мужественный (он же принципиальный) судья гораздо менее ценим судебной иерархией. Правда, есть редкие (и тем не менее имеющие неоценимое значение для облика судебной власти, общественного доверия к ней) исключения: судьи, которые не расстались со своим человеческим кредо, но остаются на верхнем ярусе судейской корпорации.

Мягкость судебной власти – это тот уровень компетентности, при котором судья ведет процесс, следуя не только алгоритму закона, но и согласованным позициям сторон. Тем самым судья демонстрирует ценность согласованных рациональных инициатив участников дела. В случае расхождения позиций, мнений сторон он делает выбор, продиктованный объективным подходом, целесообразностью, процессуальной экономией, законными интересами сторон, критерием справедливости судебного разбирательства и решения, не чуждого милосердию…