Юридические конструкции и символы в уголовном праве - Лев Кругликов

Форма права, техника конструирования законодательного материала во многом определяются содержанием, а еще более – сущностью нормы, ее целевым предназначением. В частности, «та или иная форма словесного изложения правовой нормы не произвольна. Она должна отвечать специфическим особенностям содержания»[82]. Так, если нормативный правовой акт строится на идее nullum crimen sine lege, его Особенная часть должна содержать исчерпывающий перечень уголовно наказуемых видов поведения, а аналогия как способ преодоления пробелов – этим актом исключаться. Соответственно ни в актах толкования, ни в процессе правоприменения аналогию как технологический прием использовать недопустимо. А как обстоит дело в российской правовой системе в действительности?

Статья 3 УК РФ гласит, что применение уголовного закона по аналогии не допускается. Если данное предписание удастся реализовать, это, несомненно, будет свидетельствовать о безраздельном господстве принципа законности. Однако есть веские основания сомневаться в обоснованности предписаний ст. 3 УК. Для реального исключения аналогии из правоприменительного процесса необходимо либо создать беспробельный уголовный закон, либо разработать такой механизм законотворчества, который позволял бы в кратчайшие сроки ликвидировать возникшие пробелы. Думается, ни того, ни другого законодатель в действительности обеспечить не может.

Пробелы в уголовном праве неминуемы, – если не первоначальные, то, по крайней мере, – последующие. Причин тому немало – как объективного, так и субъективного порядка. Так, неизбежно возникают новые общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании, – особенно это характерно в переломные для общества и государства периоды (один из таких периодов переживает в настоящее время Россия): происходят быстрые перемены, появляются «нажитки», в том числе негативного свойства, которые необходимо осмыслить и урегулировать, а для этого требуется время. Законодательство «обречено» на изменения и дополнения в будущем, в том числе ввиду принятия новых законов, которые могут диктовать внесение коррективов в уголовный закон. Такова ситуация с принятием федеральных законов «Об акцизах», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «Об оружии» и т. д. К субъективным причинам относятся, в частности, недосмотры, упущения, небрежность нормотворческого органа.

В качестве иллюстрации можно сослаться на прежнее уголовное законодательство, которое также придерживалось позиции недопущения аналогии и которое предоставило обширный материал для опровержения тезиса о беспробельности. Так, насильственное удовлетворение мужчиной половой страсти в извращенной форме с женщиной в качестве вида полового преступления в УК 1960 г. не называлось. Практика пошла по пути применения в этом случае состава изнасилования (ст. 117 УК РСФСР), хотя такого рода поведение не является половым сношением. Эта практика продолжалась до появления в новом УК 1996 г. ст. 132. Напомним также, что в первоначальной редакции УК 1960 г. не оказалось нормы об ответственности за угон транспортных средств. Это приводило к применению аналогии. «В одних случаях действия виновных квалифицировались как хулиганство, в других – как кража или самоуправство»[83]. Такое положение сохранялось до 1965 г., когда в УК РСФСР была введена ст. 2121.

Известно также, сколь широко трактовалось практикой понятие должностного лица, в результате чего в период действия УК 1960 г. почти каждый третий осужденный по статьям главы 7 был привлечен незаконно. В течение ряда лет в качестве должностных лиц – субъектов преступлений (гл. 7) практика признавала граждан, выполнявших управленческие функции в коммерческих и иных организациях, не являвшихся государственным или муниципальным органом, учреждением: коммерческий агент кооператива, руководитель арендного предприятия, директор ТОО и т. д.

Еще более недостатки закона проявились в сфере применения нормы об ответственности за получение взятки (ст. 173 УК 1960 г.): законодатель связал получение взятки с должностными полномочиями виновного, к тому же с обязательством совершения за взятку конкретного действия. В связи с этим возник ряд вопросов: как быть, если лицо получает вознаграждение: 1) за поведение, выражающееся в превышении его должностных полномочий, 2) за использование своего должностного авторитета, 3) за общее покровительство или попустительство по службе? Практика пошла по пути самого широкого понимания текста закона, применяя ст. 173 УК и к случаям взятки за совершение незаконных действий (бездействия), использование должностного авторитета, за общее покровительство или попустительство по службе, хотя такого смысла в норме заложено не было. Дефект закона был ликвидирован лишь с принятием УК 1996 г.

Пробелы были характерны не только для Особенной, но и для Общей части УК 1960 г. Так, среди обстоятельств, исключающих преступность деяния, отсутствовало упоминание о вынужденном причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление. Практика пошла по пути приравнивания этого обстоятельства к необходимой обороне. По сходству решался судами вопрос и о сложении назначенных по совокупности преступлений разнородных наказаний. В УК 1996 г. этот пробел ликвидирован посредством установления правил сложения разнородных наказаний (ст. 71), общих для совокупности и преступлений, и приговоров.

Не свободно от пробелов и ныне действующее уголовное законодательство. В пользу такого вывода свидетельствуют прежде всего многочисленные изменения и дополнения, уже внесенные в УК 1996 г. Так, дополнительно в качестве признаков основного состава названы: основные части оружия (ст. 222), аналоги наркотических средств и психотропных веществ (ст. 228, 2281), органы, уполномоченные на принятие мер по устранению опасности для жизни или здоровья людей (ст. 237), и т. д., а в и. «в» ч. 2 ст. 126 в качестве квалифицирующего признака состава, наряду с насилием, опасным для жизни или здоровья, названа угроза применения такого насилия[84].

Ждут своего часа другие изменения и дополнения, вытекающие из ряда вступивших в силу федеральных законов: «Об оружии», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «О борьбе с терроризмом» и т. д. В частности, как уже упоминалось, первый из этих законов оперирует как самостоятельными понятиями метательного оружия и патронов, в то время как действующий УК либо их не упоминает (патроны), либо считает разновидностью оружия. Разумеется, рано или поздно эти пробелы в Уголовном кодексе РФ законодателю придется устранить.

Наиболее показательным примером пробела (уже применительно к Общей части) может служить дефект ст. 69 УК РФ, в силу которого стало подчас невозможным с позиции принципа законности вынесение решения по существу[85]. Практика оказалась на полтора года в тупике, ибо не была урегулирована ситуация, когда сочетаются деяния небольшой и иной тяжести (ср.: первоначальную и действующую редакции ч. 2 и 3 ст. 69 УК).

Отсюда очевидна ошибочность утверждений о беспробельности уголовного законодательства, которая якобы должна наступить вслед за установлением запрета на применение аналогии. Аналогия – это в определенном смысле последствие пробела, а не его причина, поэтому наличие последнего вызывается не допустимостью аналогии в законе, а иными обстоятельствами. Любое, даже самое совершенное законодательство, «обречено» на пробелы – хотя бы в последующем, и требуется определенное время для их устранения. Именно в этот период у практики возникает потребность в применении аналогии.

Поскольку пробелы и аналогия – неизбежные явления в праве (в том числе уголовном), им должно уделяться необходимое внимание в теории юридической техники. В этом плане заслуживает поддержки выделение в разделе 5 «Правореализационная и интерпретационная техника» Инициативной программы спецкурса «Юридическая техника» самостоятельной темы о пробелах в праве, способах их восполнения в практике применения юридических норм и применении права по аналогии[86].

Заметим, что, когда заходит речь о минусах использования аналогии в уголовном праве, все сводится к сфере признания деяний преступными и наказуемыми. Но не надо забывать, что существует аналогия, касающаяся Особенной и Общей части. Когда аналогию пытаются использовать для провозглашения непреступного поведения преступным, принцип nullum crimen sine lege должен оставаться незыблемым, и в этой сфере места аналогии не должно быть. Это вытекает из принципа виновного вменения, осознания (или возможности осознания) лицом в момент совершения деяния общественной опасности и преступного характера последнего.

Иная ситуация – с теми нормами, которые более характерны для Общей части. В условиях, когда состав преступления налицо, а не урегулированы частные вопросы, не должно возникать дилеммы: отказаться от решения дела по существу и ждать, когда законодатель устранит пробел, или действовать. Суду в таких условиях должно быть предоставлено право действовать. При этом необходимо соблюдение следующих правил: