Общая теория права. Том I - Сергей Алексеев

Прежде всего, следует отметить, что эта деятельность выражает, пожалуй, наиболее глубокое «вторжение» правоприменительных органов в правовое регулирование. Ведь она касается самой нормативной основы регулирования и состоит не только в распространении сходной нормы на аналогичный жизненный случай (аналогия закона или субсидиарное применение), но и в решении юридического дела в соответствии с общими началами и смыслом законодательства (аналогия права).

При всем том восполнение пробелов не может быть отнесено к правотворчеству. Оно не выражается во внесении в нормативное содержание правовой системы каких-либо новых элементов, которые бы восполняли или изменяли саму нормативную основу регулирования. Оно целиком замкнуто на решении данного конкретного юридического дела и, не выходя за рамки того, что образует применение права, состоит в распространении действующего права на такие случаи, которые непосредственно законодателем не предусмотрены.

При самой общей характеристике деятельность правоприменительного органа по восполнению пробелов в праве должна быть отнесена к индивидуальному поднормативному регулированию, к «усмотрению», осуществляемому в процессе применения права.

Можно говорить о ней и как о своеобразной конкретизации юридических норм, связанной с официальным толкованием[342]. Правоприменительный орган конкретизированно применяет определенные нормы, известным образом истолковывает принципы, и положения действующего права по отношению к данному конкретному случаю. И все же главное в восполнении права — то, что выражает юридическую самостоятельность, правовую высокозначимость применения права, — его значение как властной индивидуально-правовой деятельности.

Выходит, деятельность по восполнению пробелов в праве более значима, нежели просто конкретизация действующих нормативных предписаний. Здесь Правоприменительный орган (суд) в процессе своей государственно-властной деятельности в индивидуальном порядке решает творческую задачу по восполнению пробела в самой нормативной основе механизма правового регулирования. Суд или иной Правоприменительный орган не создает новую норму права (как полагали некоторые авторы[343]), хотя бы даже и в «своем сознании»[344]. Но он создает на основе действующего права индивидуальное предписание — правило для данного случая. Таким путем и восполняется (заделывается) пробел в законодательстве при решении конкретного юридического дела.

Отсюда проистекает одна из решающих особенностей действия права при наличии пробелов в законодательстве. Юридические нормы здесь непосредственно не распространяются на данные фактические обстоятельства (хотя, в общем, в принципе, и охватывают их). Они начинают действовать только после издания компетентным органом правоприменительного акта, включающего индивидуальное предписание по вопросу о восполнении пробела в праве. Лишь в совокупности с индивидуальным предписанием юридические нормы (нормы-принципы, сходные нормы) регламентируют данные общественные отношения. Такое действие права может быть названо субсидиарным[345].

Таким образом, в случае пробела компетентный орган принимает особое решение, входящее в содержание правоприменительного акта и включающее индивидуальное предписание. Последнее расширяет сферу действия права и выражает самую возможность конкретизированной юридической регламентации данного жизненного случая. Таким путем, помимо всего иного, вырабатываются и правоположения (1.20.3), которые, как это правильно подмечено в литературе, вносят в данном случае весьма важные новые моменты в правовую систему[346].

Именно юридически глубокий характер индивидуально-правовой деятельности правоприменительных органов при восполнении пробелов и в связи с этим возможность возникновения юридических последствий, не согласующихся с началом законности (особенно острых в области правоохранительной деятельности государства), обусловливают необходимость ограничений.

Применении институтов аналогии[347], таких, как исключение аналогии при определении противоправности и других вопросов, относящихся к «криминализации» деяния в советском уголовном праве[348], или при возложении административно-правовой ответственности[349].

В Советском общенародном государстве проведенная за последние годы кодификация законодательства, в частности гражданского, а также возросший уровень юридической техники ликвидировали большинство пробелов в действующем праве, что существенно ограничило необходимость правовосполнительной деятельности правоприменительных органов. Но это ни в коей мере не исключает необходимости сохранения хорошо отработанных механизмов восполнения пробелов в праве: они должны постоянно находиться в состоянии «боевой готовности», обеспечивая в случае необходимости самонастройку права как динамической системы общественного регулирования.

Несколько слов о терминологии. «Восполнение пробелов» — специальный юридический термин. Но правильно ли говорить здесь о восполнении? По мнению некоторых авторов, нет, ибо в результате применения «пробел в праве не ликвидируется, он остается, т. е. не восполняется». Но почему же не восполняется? Решение юридических вопросов при пробеле в законодательстве происходит как раз путем восполнения («заделки пустоты»), но восполнения разового, имеющего юридическое значение только для данного дела. Так что использование термина «восполнение» с учетом значения индивидуально-правового регулирования и условности юридической терминологии полностью оправдано и предложение о его замене, к тому же менее определенным, неудачным по существу словом «преодоление», едва ли может быть принято[351].

Правоприменительная деятельность[351] — это организационное выражение применения права, представляющее собой систему разнородных правоприменительных действий основного и вспомогательного характера.

От правоприменительной деятельности как системы действий следует отличать ее процедурно-процессуальные формы.

Процедурно-процессуальные формы правоприменительной деятельности выражаются в регламентированном правом порядке совершения правоприменительных действий, обеспечивающем надлежащее (правильное) применение права, т. е. его законность, обоснованность, целесообразность. Процедурно-процессуальная форма характеризуется наличием прав у участников правоприменительного процесса, а также гарантий, стоящих на страже законности, обоснованности и целесообразности применения норм права[352].

В рамках процедурно-процессуальных форм особо выделяются процессуальные формы (в строгом смысле). Это — формы правоприменительной деятельности, выраженные в порядке разрешения юридических дел при осуществлении социалистического правосудия и связанные в основном с особенностями правового принуждения (1.16.6).

Специфическими чертами отличается и процедура правоприменительной деятельности в случаях, когда последняя сводится к административно-правовому индивидуальному регулированию конкретных общественных отношений (например, в области хозяйственного управления). Процедура здесь в определенной мере сходна с правотворческой: в обоих случаях должен быть обеспечен порядок подготовки и принятия решений, который соответствует началам науки социального управления, необходимости полного и правильного урегулирования общественных отношений.

Правоприменительная деятельность выражается в правоприменительных актах, т. е. в промежуточных или завершающих юридических действиях правоприменительного органа, порождающих те или иные последствия в процессе применения права. Завершающий, конечный акт применения права — юридическое действие по решению юридического дела, в результате которого в ткань правовой системы включается новый (отменяется или изменяется старый) элемент — индивидуальное предписание.

Слово «акт» при характеристике правоприменительной деятельности имеет и иное значение. Этим термином обозначается также акт-документ, своего рода юридический и фактический источник, форма существования индивидуального предписания, в котором юридическое действие правоприменительного органа по решению юридического дела закрепляется формально. Здесь понятие «акт применения» отделяется от самого решения юридического дела и его результата — индивидуального предписания. Иначе говоря, перед нами не само по себе действие по применению юридических норм и не сам по себе его результат, а результат действия, выраженный в обязательной, как правило, письменной форме, т. е. акт-документ.

При теоретической разработке правоприменительных актов следует учитывать те смысловые различия, которые существуют между понятиями «решение юридического дела», «индивидуальное государственно-властное предписание» и «акт применения». Если первое из указанных понятий (решение юридического дела) охватывает завершающее правоприменительное действие, второе (индивидуальное предписание) указывает на результат правоприменения, то третье (правоприменительный акт) выражает результат решения юридического дела, рассматриваемый в единстве с его внешней, документальной формой, т. е. акт-документ. Достоин особого внимания вопрос о том, что, в принципе, соотношение между понятиями «решение юридического дела», «индивидуальное государственно-властное предписание», «акт применения» такое же, как и соотношение между понятиями «правотворческое решение», «юридическая норма» и «нормативный юридический акт».