Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография - Константин Арановский

Как бы, однако, истиной ни дорожили, а в безыдейном здравомыслии и в неизгладимых чертах старой этики человек почувствует и поймет иногда, что доказывать в суде можно и нужно не все, что покажется важным, а только то, что относится к делу и лишь так, как это позволяет закон. В таком представлении вместо недостижимой истины для справедливого суда необходимо и достаточно будет, как встарь, исполнить законные процедуры, не исключая подчиненных им современных средств собирания, обработки и анализа информации, чтобы дело окончилось так, как это должно произойти под властью закона. В идеалах истины придется тогда потесниться и что-нибудь уступить, чтобы суд с изъятиями из полной всесторонности взял во внимание то, что достанется ему от сторон. Истина, наверное, тогда не просияет, зато суд не поставит стороны в неравное перед собой положение, не вручит им подозрительных преимуществ и не даст поводов думать, что сторона «потеряла процесс» не по закону, а по несправедливому своеволию. И хотя думать так можно даже без поводов, все-таки с поводами недоверия, опасного для правосудия, становится больше.

Так и «дружат» в правосудии этика духа и законоверие, готовые разойтись и друг друга оспорить. Их сочленения непрочны, и даже подходящих названий им не найти – «состязательная истина», например, звучала бы как оксюморон, как «убогая роскошь» или немыслимый «рубленый бифштекс». Даже афоризм об истине, которая рождается будто бы в споре, не может хорошо их сдружить, потому что в споре, как в любом соревновании, не исключая судебного, сторонам каждый раз твердо обещаны только победа, поражение или «ничья», а истина – лишь иногда, попутно, и если повезет.

Среди сравнительно новых правообразований в правосудии оформилась техника «балансирования» между конкурирующими ценностями со «взвешиванием» интересов и выяснением пропорциональности. В ней, конституционные, в частности, суды, начиная с немецкого 129 решают ради наибольшей объективности, чем и насколько оправданы законодательные ограничения фундаментальных свобод, хороша и верна ли пропорция между правовыми «выгодами» и потерями. Законодательной же власти полагается в этом измерении решать, можно ли ради благочиния и бестревожного самочувствия одной части граждан запретить другой их части, например, собираться и высказываться по беспокойным поводам в обстоятельствах неподходящего места и неудобного времени? Изъять и ограничить ли чье-нибудь законное владение, чтобы исполнились ценные интересы других лиц, политической или муниципальной общности? Когда «вычисляют» балансы между интересами и ценностями, из них что-то предпочтут, а другое оценят пониже, но попробуют сделать ограничение не чрезмерным и «пропорциональным», а в пропорцию между собою и встанут интересы и ценности, чтобы взять преимущество или друг другу уступить.

Между тем ценность или интерес устроены субъективно и потому отстоят от закона, если чувствовать его в образе объективного руководства. Они живут лишь в составе отношения, где кто-нибудь, сколько-нибудь и чем-нибудь дорожит. Не бывает ценностей, которых никто не ценит, как и нет интереса, когда в житейском, доходном, этическом, в познавательном или еще в каком-нибудь смысле предмет никому не интересен. Предпочтения, эмоции, убеждения и прочее определенно «встроены» в ценности и с интересами вместе участвуют в мотивации воли, в ее интенсивности и модальности. Между собою им не встать в столь объективные соотношения, чтобы из этого получилась проверяемая пропорция; верных им измерителей нет и с весовым эталоном или мерной шкалой их сопоставить нельзя.

Закон – тоже вполне человеческое достояние, но слишком старое, чтобы быть очень сложным. Человечество усвоило его простоватым, по-прежнему чувствуя в нем больше бинарного (двоичного), чем разновесного и протяженно-дробного, больше строгой определенности, чем благожелательного участия в людских интересах и предпочтениях. Пока в законе чувствуют господство над произволом, верят в его беспристрастие к сторонам конфликтующих интересов, люди, в общем, готовы уверенно и согласованно различать надвое законное и незаконное. В итоге даже сложные спорные случаи они расположены решать по закону в простой альтернативе: нарушено право или не нарушено, справедливо или не справедливо, доказано или не доказано, виноват или не виновен, и лишь потом к основному ответу прибавят, например, гуманную снисходительность и милосердную волю, чтобы смягчить закон и дать пощаду «слабой стороне». Уверенность, однако, слабеет, когда нужно определять в сравнении, что «законнее» или «правомернее». Сам язык делает эти выражения неестественными и сопротивляется им, противополагая друг другу «прав» и «не прав», «законно» и «не законно», «обязан» или «свободен от обязанности», чтобы о законе нельзя было говорить в степенях без искусственного усилия и насилия над смыслом.

Пропорциональность же и баланс вводят именно в то измерение, где взвешивают интересы, ценности, цели, решая приблизительно, чего они стоят, что в них условно дороже или «дешевле» и как среди них решить между «лучше» или «хуже». Такие соразмерности и степени определяют не столько законно-правовое, сколько предпочитаемое и целесообразное. При всей ритуальности процедур балансирования, в них все равно решают, есть ли в законодательном правоограничении «надлежащая цель», сколько в ней «значимости и веса», «уместна» ли она, чтобы потом «исчислить» из таких приблизительностей и «пропорцию»130.

И в этой области происходит оппозиция между американским, прежде всего, право-верием и континентальным судейским гуманизмом, замешанным на волевой духовности с верой в гуманный долг законодательной воли. Здесь одна сторона стоит на преимуществе закона и не равняет права с прочими интересами и ценностями; отмечая закон и неотчуждаемые права ни с чем не сравнимой ценностью «высшей пробы», она не ставит их на одни весы с целями и целесообразностью, а во «взвешивании ценностей» подозревает избыточный произвол. Здесь важно решить – нарушает или нет осуществление права одного лица права, а не интересы, иных лиц или закон.

На другой же стороне пробуют беспристрастно навести объективность и сбалансировать между собой субъективные интересы, и в этом трудном занятии обставляют все испытательными тестами, процедурными алгоритмами из уважения, конечно, к закону. Их ритуально проделывают над испытуемым законодательством, над правами, попавшими под законодательное ограничение, и над интересами, целями, средствами, которыми законодательство и его ограничения могут быть оправданы. Происходит это в серии вопросов, которые в нужной последовательности полагается решить, как то: ограничивает ли законодательный акт, например, свободу слова; есть ли в основании такого ограничения конституционная цель; может ли законодательное решение «объективно» эту цель обеспечить и нет ли в запасе других, чтобы прийти к той же цели с меньшими для права издержками; «соразмерна» ли ценность, взятая под защиту, той ценности, какой обладает свобода, попавшая под ограничение. Старый и почтенный Конституционный суд Австрии полагается на довольно простые критерии конституционности правоограничивающих законов и сначала решает, существует ли вообще публичный интерес, чтобы на таком основании ограничивать конституционные права; затем он оценивает внезапность законодательного вмешательства и, наконец, его интенсивность. Часть этих тестов довольно убедительна лапидарной своей простотой и позволяет во вполне законном жанре решать по альтернативе, влечет или нет законодательство ограничение гражданских свобод; насколько внезапно или постепенно состоялись правоограничения. Но если проверяемый или принимаемый законодательный акт не кажется с очевидностью несуразным в самих его целевых основаниях, то в конце испытания все равно дело решится тем, насколько ценной среди судейства, депутатства или в исполнительной власти посчитают какую-нибудь ценность, чтобы ради нее ограничить гражданские свободы – тоже довольно ценные, особенно когда их объявят ценностью высшей пробы.

Вопросы ценностей между тем не решить, не отдавая их на волю судейскому или народно-демократической вкусу, который, конечно, всему даст цену, но только свою, довольно, видимо, скоротечную и к тому же не столь убедительную, как убедительны доказанный факт и закон. Не везде и не все, особенно сами интересанты, смирятся с тем, что их законное право пойдет под ограничение не за вину и не за нарушение, не в договоре с их согласия и не по общему для всех закону, а по чужому решению ради чужого, пусть и важного, интереса, в пользу посторонних этому праву ценностей. В Европе встречаются примиряющие выражения, такие как «собственность обязывает», где никаких интересов, на первый взгляд, не нужно взвешивать и все должно обойтись правами и обязанностями. Из того, что здесь примешан оттенок нравоучения, тоже, кажется, ничего особенного не следует – ведь обязывает, в сущности, все, так что по совести, например, и активное право голоса гражданину-избирателю непозволительно тратить бессмысленно или бессовестно, как и плохо пользоваться свободой слова или труда. Между тем немцы, начиная с Веймарской республики, не о прочих правах, а только о собственности решили писать с туманным, но явным смысловым нажимом – «обязывает». Этим они дали знать, что собственность морально обязывает как-то по-особенному – в том социалистическом смысле, что ответственным содержанием имущества, уплатой налогов и соблюдением чужих прав владельцу имущества уже не обойтись. Так и оставили право частной собственности на волю властей, чтобы те решали, чем ее по случаю обязать, может быть, даже помимо закона в чьем-нибудь интересе, не забывая притом, конечно, и свою «законную» пользу – административно-политическую «маржу», комиссию за то, что постояли за слабых и морально (духовно) правых против тех, наверное, кто аморально утешает собственностью свой эгоизм. Правда, чтобы слабые получали пользу от чужой собственности, то есть помощь от сильных, нужно, чтобы эти сильные где-то все же водились, чтобы они были вправду сильны, прежде всего, в праве своем и чтобы слабый закон не поощрял их решать и действовать без него. Иначе все сойдет к благодеяниям государства, если вдруг оно решит все сделать само, особенно когда собственность поведет себя слишком предосудительно, как этого можно уверенно ждать, если ослабить ее опору на прочный закон и отдать на волю интересов. Иначе говоря, без уверенного права собственности, защищенного от властей и чужих посягательств, с одной стороны, по-прежнему не обойтись, с другой, властям теперь позволено себя искушать, взвешивая «обязанную» собственность в своем балансе интересов, причем довольно свободно от закона и с неясными по итогу решениями относительно ее участи.