У истоков международного права - Ольга Буткевич

Можно сказать, что сравнительный метод исследования не является новым и для международного права, поскольку основные его положения рассматривались в сравнительном аспекте в исторической перспективе. Однако здесь скорее можно говорить о сравнении разных эпох или периодов международного права (которое действительно иногда осуществлялось), а не о широком признании сравнительно-правового метода в международном публичном праве.

Проблематичность сравнительного метода исследования в международном праве связана еще и с установившейся в науке традицией. Так, никто не отрицает пригодность сравнительно-правового метода исследования для публично-правовых отраслей внутригосударственного права (конституционного, судебного, административного, уголовного права и др.) и даже для международной сферы – для международного частного права. Однако относительно международного публичного права этот метод не только не применялся, но до последнего времени его применение считалось невозможным.

К этому, в частности привела мысль, что сравнительно-правовой подход, являющийся общепринятым для международного частного права («поскольку коллизионная норма часто отсылает к иностранному праву, а “открытия”, сделанные при изучении иностранного права, почти всегда ведут к новому пониманию права»), не целесообразен для международного публичного права, которое, наоборот, является универсальным и наднациональным[247]. Однако идея «частников» о том, что «для сравнительного правоведения интерес представляют изучение различий в праве, правопорядках двух или более государств, определение их точного содержания и причины их специфики[248]» вполне могла бы быть распространена и на публичное право, в котором своего сравнения требуют региональные международно-правовые подсистемы, не говоря уже о сравнении с другими правовыми системами или сравнении внутри самой системы международного права (отраслей, институтов, институционных образований, их правотворческих процедур и т. п.). Поэтому от отрицания сравнительного метода в международном публичном праве отказались еще во второй половине XX в. Ю. Баскин и Д. Фельдман считали досадным тот факт, что данный метод не применяется в международном публичном праве, а является общепринятым лишь относительно международного частного права. «Все более частыми являются требования науки международного права применять сравнительный анализ институтов, норм и категорий (правосубъектности, источников) международного и внутреннего права»[249]. Правда, авторы здесь отмечали именно необходимость сравнения этих двух систем, не говоря о применении сравнительного метода в истории международного права, что и не было ими сделано в их «Истории международного права».

Необходимость сравнительного метода в исследовании правовых явлений ученые отмечали уже давно. Однако в сфере изучения теории международного права этот метод так и не стал одним из основных. П. Виноградов, рассматривая становление права и различных правовых институтов и категорий, отмечал общие проблемы сравнительного анализа: «Моя задача заключается в том, чтобы показать, что правовые факты и идеи могут быть исследованы на основании объединения вопросов языка, фольклора и религии. Сравнительное исследование способно внести порядок в ту массу явлений и понятий, которую предоставляет нам социальная жизнь.

Мы можем попробовать объективно проследить разницу между культурными типами, постичь последствия социального развития и предложить ответ на вопрос, почему эти типы и последствия проходят не по идентичным, а параллельным, а то и совсем разным линиям развития»[250]. Исследователь отмечал исключительную важность сравнительного метода исследования в сфере исторической юриспруденции. Он выделял несколько уровней сравнения. Во-первых, сравнение современных аспектов права с теми же аспектами в момент их возникновения и в процессе изменения на протяжении истории, которое, по мнению автора, даст возможность понять процесс всей эволюции права. Во-вторых, сравнительный анализ собственно правовых норм и норм морали, этики, других социальных явлений, которые складывались и развивались в той же социальной среде, что и эти правовые нормы и др.[251]

Однако и позднее предпринимались попытки доказать необходимость сравнительного подхода к изучению истории международного права (правда, практическое применение сравнительного анализа его возникновения и становления не было сделано). В частности, Г. Шварценбергер, считая историю международного права, междисциплинарным предметом, отмечал необходимость ее кардинального пересмотра и изучения со сравнительных позиций[252]. В изучении истории международного права, как считал Г. Шварценбергер, следует широко обращаться к сопутствующим предметам – истории международных отношений, этнологии, антропологии, культуре и религии. Сравнительный анализ здесь должен включать в себя как сравнение международного права разных цивилизаций и государств, так и сравнение эволюции правовых явлений с эволюцией явлений культуры, религии (по Г. Шварценбергеру – сравнение развития международного правопорядка с развитием квазипорядков)[253], но никоим образом не межрегиональный анализ, поскольку международное право Г. Шварценбергер считал продуктом европеискои цивилизации и только некоторые его элементы, существовавшие в древний период, относил к предыстории международного права или к международному протоправу.

Немецкие исследователи сравнительного и международного частного права К. Цвайгерт и X. Кетц отмечали, что почти все основатели современного сравнительного правоведения (Р. Давид, П. Винклер, У. Магнус) были крупными историками права, а сравнительное правоведение разделили на «вертикальное сравнительное право» (то есть исследование исторического развития права в сравнении разных эпох и цивилизаций, народов) и «горизонтальное сравнительное право» (сравнительное исследование современных правовых семей)[254]. Сравнительное исследование возникновения и становления правового института, или нормы, в различных правовых культурах, или цивилизациях, позволяет утверждать, что их появление обусловлено объективной необходимостью общественных отношений (как одновременное и практически одинаковое по форме возникновения правило уважения к иностранному послу, требование соблюдения своих обязательств и др. в разных регионах Древнего мира).

В современной науке права сравнительный метод должен быть применен и при исследовании такого явления, как правовой плюрализм (или полиюридизм) – сосуществование нескольких правовых систем на одной территории (для изучения этого явления, толчок чему дало именно международное право, была даже создана в 1970-х гг. Комиссия по обычному праву и правовому плюрализму, однако основательные правовые исследования этого вопроса так и не были осуществлены)[255]. В числе прочих требуют своего исследования особенности древнего международно-правового регионализма с последовавшим возникновением китайско-конфуцианской, буддистской, западноевропейской и других правовых семей.

Сравнение можно рассматривать как 1) метод исследования, 2) отдельную науку и 3) учебную дисциплину[256]. Говоря о сравнении в науке международного права, иногда путают сравнительно-правовой метод исследования и сравнительное правоведение. В данной работе сравнение будет использоваться лишь как метод исследования. Причем сравниваться должны 1) регионы древнего международного права; 2) различные институты, нормы или принципы древнего международного права; 3) особенности международного права древности с особенностями последующих исторических периодов.

Сравнительный подход позволяет выявить те международно-правовые наработки, элементы, явления, которые в силу своей сущности и регулятивной природы являются общими для всех правовых цивилизаций и культур. Предпосылки, оказывающие влияние на формирование международного права, «происходят из социальной культуры, которую можно назвать основным творцом права. И поскольку все культуры имеют определенные общие цели (например, защита жизни и соблюдение соглашений), одинаковые основные нормы можно выявить во всех обществах. Однако каждое общество имеет те нормы, которые отвечают специфике именно его культуры»[257].

Отсутствие сравнительного метода исследования было обусловлено, в частности, господством в науке международного права европоцентристской тенденции, не признававшей достижения правовых систем других регионов и народов. Однако даже тогда, когда начали появляться произведения по истории международного права неевропейских регионов или по общей истории международного права, которым уже не была свойственна европоцентристская тенденция, в них все же не нашлось надлежащего места сравнительно-правовому методу исследования. Во-первых, самого метода исследования как такового в науке международного публичного права создано не было, ранее сравнения в этой сфере не применялись. Поэтому исследователи еще и до сих пор не располагают соответствующей методологической, теоретической базой для применения международно-правового исторического сравнения.