Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» - Анна Белицкая

Интересно обратить внимание на то, что согласно Закону о концессионных соглашениях, на стороне концессионера может выступать индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица. В соответствии с Законом о соглашениях о разделе продукции инвесторами могут быть юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц. А согласно комментируемому Закону, частным партнером может быть только российское юридическое лицо. А. Родин считает, что для ограничения участия в соглашениях о государственно-частном партнерстве физических лиц просто невозможно обнаружить каких-либо весомых политико-правовых причин и посягательств на публичный (общественный) интерес[25]. Однако с такой позицией сложно согласиться. Принимая во внимание высокую общественную значимость имущества, которое по соглашению государственно-частного партнерства может быть передано в частную собственность, такое ограничение не представляется излишним.

Ограничение по субъектному составу накладывается не только на правовую форму частного партнера, но и на его национальность. По Закону о концессионных соглашениях концессионером может выступать как российское, так и иностранное юридическое лицо, как и по Закону о соглашениях о разделе продукции. Более того, соглашения о разделе продукции в целом ориентированы на иностранного инвестора[26]. Комментируемый Закон указывает, что только российское юридическое лицо может быть частным партнером. Представляется, что факт регистрации на территории Российской Федерации необходим в связи с тем, что по соглашению о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве возможно предусмотреть передачу государственного имущества, имеющего важное значение для общества или государства, в частную собственность, тогда как в концессионном соглашении и соглашении о разделе продукции право собственности сохраняется за государством. Неудивительно, что при возможности передачи значимых объектов из публичной собственности в частную законодатель выбирает именно юридическое лицо, зарегистрированное на территории Российской Федерации, в качестве единственно возможного варианта частного партнера.

П.6 комментируемой статьи вводит в комментируемый Закон нового для инвестиционных законов субъекта инвестиционных отношений – финансирующее лицо. Финансирующее лицо представляет собой юридическое лицо либо действующее без образования юридического лица по договору о совместной деятельности объединение двух и более юридических лиц, предоставляющие заемные средства частному партнеру для реализации соглашения на условиях возвратности, платности, срочности. Условия возвратности, платности, срочности являются характеристиками кредита, таким образом, законодатель под финансирующим лицом понимает кредитную или иную финансовую организацию, которая занимается кредитованием на профессиональной основе, например банк развития.

К источникам финансирования инвестиционных проектов, согласно ст.9 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, относятся собственные средства и (или) привлеченные средства инвесторов. В Законе РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»[27] (далее – Закон об инвестиционной деятельности в РСФСР) выделяются как привлеченные, так и заемные средства, под которыми понимаются банковские и бюджетные кредиты, облигационные займы и другие средства, тогда как под привлеченными финансовыми средствами понимаются средства, получаемые от продажи акций, паевые и иные взносы членов трудовых коллективов, граждан, юридических лиц (ст.8 Закона об инвестиционной деятельности в РСФСР). По нашему мнению[28], нельзя смешивать понятия «привлеченные средства» и «заемные средства», как это сделано, например, в Законе об осуществлении инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений. Привлеченные средства в инвестиционном проекте представляют собой средства инвесторов, которые привлекаются через размещение акций на фондовом рынке, создание инвестиционных фондов и привлечение пайщиков, создание совместных предприятий в форме, например, инвестиционных товариществ. Заемные средства – это средства сторонних лиц, предоставленные предприятию на долгосрочной основе, например, банковские кредиты и облигационные займы. Разграничение заемных и привлеченных средств обусловливает особенности их правового регулирования: если за невозврат заемных средств наступает ответственность заемщика, то ответственности за невозвращение привлеченных средств или их части не предусматривается[29]. В комментируемой статье речь идет именно о заемных средствах в чистом виде, т. к. средства предоставляются частному партнеру для реализации соглашения на условиях возвратности, платности, срочности.

Отметим, что финансирующим лицом может быть как юридическое лицо, так и действующее без образования юридического лица по договору о совместной деятельности объединение двух и более юридических лиц. Таким образом, в государственно-частном или муниципально-частном партнерстве предусмотрена возможность использования механизмов синдицированного кредитования. На финансирующее лицо не накладываются такие ограничения, которые необходимы в отношении частного партнера в соответствии с комментируемым Законом. В частности, финансирующее лицо не должно быть исключительно российским как сам частный партнер. Возможно, именно вопрос установления ограничений в отношении частного партнера обусловил разделение понятия частный партнер и финансирующее лицо в комментируемом Законе.

П.7 комментируемой статьи вводит в оборот новую правовую конструкцию – прямое соглашение, которая тесно связана с понятием финансирующего лица. Прямое соглашение определяется как гражданско-правовой договор, заключенный между публичным партнером, частным партнером и финансирующим лицом или финансирующими лицами в целях регулирования условий и порядка их взаимодействия в течение срока реализации соглашения, а также при изменении и прекращении соглашения. Таким образом, в комментируемом Законе предусматривается, что трехстороннее прямое соглашение является дополнительным инструментом по отношению к соглашению государственно-частного или муниципально-частного партнерства. Между тем прямое соглашение является абсолютно независимым, т. к. сохраняет свое действие и после прекращения соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве.

Прямое соглашение является основным элементом правового механизма финансирования проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства и оказывает влияние на возможность и условия привлечения частным партнером заемного финансирования. Предполагается, что прямое соглашение будет, по сути, являться кредитным договором или договором займа, который может являться в т. ч. и договором синдицированного кредитования, т. к. в комментируемом Законе предусмотрена возможность участия нескольких финансирующих лиц в прямом соглашении. При этом заключение прямого соглашения при реализации проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства не является обязательным, т. к. условия финансирования проекта могут присутствовать в самом соглашении о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве (подробнее об этом см. комментарий к ч.3 ст.6). Как указывают Е.В. Зусман и И.А. Долгих, по своей правовой природе прямое соглашение является смешанным договором, прямо не поименованным в ГК РФ. Оно включает в себя положения о залоге (чаще всего идет речь о залоге долей частного партнера, иного имущества, создаваемого частным партнером и т. д.) и может закреплять порядок установления кредитором контроля за частным партнером путем передачи его долей в уставном капитале частного партнера или уступки прав по соглашению о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, случаи замены частного партнера, в т. ч. без проведения конкурса, уступку концессионером в пользу кредиторов права получения платежей от публичного партнера и т. д.[30].

В п.8 комментируемой статьи содержится определение понятия «сравнительное преимущество», которое представляет собой преимущество в использовании бюджетных средств, необходимых для реализации проекта государственно-частного партнерства перед использованием бюджетных средств, необходимых для реализации государственного или муниципального контракта, при условии, что цена товара, работы, услуги, количество товара, объем работы или услуги, качество поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги, иные характеристики товара, работы, услуги при реализации проекта равны такой цене, количеству, качеству, иным характеристикам при реализации государственного или муниципального контракта. Иными словами, сравнительное преимущество должно убедительно доказывать, что для государственного бюджета будет менее затратным реализовать публичный интерес посредством осуществления инвестиционного проекта в форме соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, чем реализовать тот же самый проект, используя государственный контракт как правовую форму его реализации. Представляется, однако, что использование «сравнительного преимущества» как критерия выбора правовой формы, эффективно лишь при объективном и беспристрастном механизме использования такого инструмента, который в настоящее время в Российской Федерации еще не до конца проработан.