Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» - Анна Белицкая

Отметим, что в отечественном законодательстве предлагается различная терминология в отношении непосредственных участников отдельных правовых форм государственно-частного партнерства в его доктринальном понимании. Так, в концессионном соглашении стороны именуются концедент и концессионер, в соглашении о разделе продукции – государство и инвестор, в договоре аренды – арендатор и арендодатель, в договоре доверительного управления – учредитель управления и доверительный управляющий (выгодоприобретатель не является стороной по договору, а должен рассматриваться в качестве третьего лица, поскольку договор заключается в его пользу).

Ч.2 комментируемой статьи устанавливает, кто в соглашении о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве не может являться частным партнером или участвовать на стороне частного партнера, тем самым по остаточному принципу определяя, кто может. К лицам, которым запрещено выступать частными партнерами в соглашении, относятся коммерческие организации государственного и муниципального предпринимательства и их дочерние общества, коммерческие организации частного предпринимательства с преобладанием государственного капитала или находящиеся под контролем государства или муниципальных образований, а также публичные некоммерческие корпорации и фонды, т. е. представители государственного сектора экономики. Законодатель конкретно перечисляет таких лиц, а именно:

1) государственные и муниципальные унитарные предприятия;

2) государственные и муниципальные учреждения;

3) публично-правовые компании и иные создаваемые Российской Федерацией на основании федеральных законов юридические лица;

4) хозяйственные товарищества и общества, хозяйственные партнерства, находящиеся под контролем Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования;

5) дочерние хозяйственные общества, находящиеся под контролем указанных в пунктах 1–4 организаций;

6) некоммерческие организации, созданные Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями в форме фондов;

7) некоммерческие организации, созданные указанными в пунктах 1–6 настоящей части организациями в форме фондов.

Как справедливо отмечает А. Родин, договорные отношения между публичным образованием и публичной организацией нельзя сущностно рассматривать как отношения между частным и публичным партнерами, как сотрудничество «государства и бизнеса». Их следует рассматривать как смешанные[72], следовательно, нельзя не признать логику законодателя, который на месте частного партнера хочет видеть именно частного предпринимателя. Однако нельзя не признать, что такие ограничения в отношении частного партнера существенно сужают круг потенциальных частных партнеров, которые во многих случаях в том или ином виде имеют отношение к государству. В частности, как отмечается в научной литературе, это окажет негативное влияние на возможность участия на стороне частного партнера банков с государственным участием, в результате чего законодатель лишил государственные финансирующие организации в России рычагов корпоративного воздействия на частного партнера, оставив для них лишь договорные инструменты в виде прямых соглашений с публичным и частным партнерами[73].

Ч.3 комментируемой статьи поясняет, при каких условиях хозяйственные товарищества, общества и партнерства находятся под контролем Российской Федерации, ее субъекта или муниципального образования (далее – публичные органы) или под контролем государственных и муниципальных унитарных предприятий и учреждений, публично-правовых компаний и иных юридических лиц, создаваемых Российской Федерацией на основании федеральных законов, хозяйственных товариществ, обществ и партнерств, находящихся под контролем публичного образования (далее – организации с публичным участием). Для признания контроля необходимо наличие одного из следующих признаков.

Во-первых, контроль может быть обусловлен тем, что публичные органы и одна из организаций с публичным участием имеют право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном капитале контролируемого лица. А. Родин указывает, что, установив ограничения в отношении потенциальных инвесторов, которые более чем на 50 % контролируются государством, но на остальные 49 % могут при этом являться частными, а также их дочерним компаниям, комментируемый Закон существенно ограничил перечень потенциальных частных партнеров[74].

Во-вторых, контроль может иметь фактический характер, когда публичные органы, а также одна из организаций с публичным участием на основании договора или по иным основаниям получили право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в т. ч. условия осуществления им предпринимательской деятельности. Речь здесь может идти, в частности, о директивах, выдаваемых материнской компанией своим сотрудникам, которые направляются в корпоративные органы дочерней организации, по тому, каким образом голосовать на собрании.

Еще один формальный признак контроля – это возможность публичного органа, а также одной из организаций с публичным участием назначить единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50 % состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица либо безусловную возможность избрать более чем 50 % состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица.

Согласно ч.4 комментируемой статьи отдельные права и обязанности публичного партнера могут осуществляться органами и (или) юридическими лицами, закрытый перечень которых указан в ч.2 комментируемой статьи (государственные и муниципальные унитарные предприятия или учреждения, публично-правовые компании, подконтрольные государству хозяйственные товарищества, общества или партнерства, созданные публичными органами и организациями фонды, дочерние общества перечисленных лиц и др.). Названные юридические лица должны быть соответствующим образом уполномочены публичным партнером в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами ее субъектов, муниципальными правовыми актами. Перечень тех полномочий, которые могут быть делегированы таким юридическим лицами устанавливается Правительством Российской Федерации. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 12 декабря 2015 г. N 1366 «Об утверждении перечня отдельных прав и обязанностей публичного партнера, которые могут осуществляться уполномоченными им органами и (или) юридическими лицами в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами»[75]может быть делегировано исполнение как прав, так и обязанностей публичного партнера.

Среди прав, которые могут быть делегированы, значатся разработка предложения о реализации проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства и право преимущественной покупки предмета залога по цене, равной задолженности частного партнера перед финансирующим лицом, но не более чем стоимость предмета залога, в случае обращения взыскания на предмет залога. Обязанности публичного партнера, которые могут быть переданы, можно сгруппировать определенным образом.

Во-первых, это участие в организации выбора частного партнера – участие предварительных переговорах, связанных с разработкой предложения или его рассмотрению, обеспечение организации и проведения конкурса, в т. ч. конкурса в целях замены частного партнера (кроме функций конкурсной комиссии).

Во-вторых, это осуществление контроля соблюдения частным партнером условий соглашения и рассмотрение предложения частного партнера по изменению существенных условий соглашения в случае, если реализация соглашения стала невозможной в установленные сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения, а также если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения установленных соглашением обязательств вследствие принятия решений, осуществления действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

В-третьих, могут быть переданы обязанности по осуществлению действий в отношении объекта соглашения – разработка проектно-сметной документации в случае наличия элемента проектирования объекта соглашения публичным партнером, обеспечение государственной регистрации права собственности публичного партнера на недвижимое имущество, которое планируется передать частному партнеру в соответствии с соглашением, осуществление подготовки территории, необходимой для создания объекта соглашения, предоставление частному партнеру необходимых объектов недвижимого имущества (в т. ч. земельный участок), обеспечение в сохранности объекта соглашения до его передачи частному партнеру, осуществление приемки объекта соглашения после окончания его строительства, а также при передаче объекта соглашения публичному партнеру по окончании срока действия соглашения на условиях и в порядке, которые определены в соглашении, осуществление необходимых действий для обеспечения возникновения права собственности публичного партнера (если предусмотрено), ограничений (обременений) прав на объект (объекты) соглашения, а также на земельные участки, осуществление эксплуатации или технического обслуживания объекта соглашения.