Структура права - Татьяна Кашанина

Оно фактически и используется в качестве источника права.

Однако исследование юридической доктрины как одного из современных источников права следует вести дифференцированно.

А. Правоприменение. В этой области юридическая доктрина стала использоваться очень рано – начиная с Древнего Рима. Дело в том, что по законам римского государства судьей мог стать любой гражданин, не обладавший какими-либо знаниями о праве, а поэтому он вынужден был просить совета у римских юристов, которому и следовал при разрешении конкретного дела. Постепенно при разрешении дела суды стали руководствоваться не только ответами римских юристов, но и принадлежащими им сочинениями.

Аналогичную картину мы видим в Западной Европе, сложившуюся в Средние века. Там, в связи с открытием текста Дигест в Пизе, сложилась школа глоссаторов, произведения и советы представителей которой были санкционированы судами в качестве обязательных. В дальнейшем уже постглоссаторы привлекались королями, феодалами, городами к разрешению спорных вопросов права в качестве советников, консультантов и третейских судей.

Какое же мнение ученых-юристов считается общепризнанным, если учесть, что в юридической науке, пожалуй, чаще встречается разнообразие мнений, а то и противоречивость между ними, чем единообразие? Есть даже такая пословица: если вместе соберутся два юриста, то у них будет три мнения.

На сей счет высказывалось много предложений: 1) общепризнанное мнение (выявляется методом механического подсчета); 2) мнение старейших ученых (только как это определить?); 3) мнение ученых-юристов, за которое ратуют не менее пяти ученых (так считалось в России в дореволюционные времена); 4) мнение самого авторитетного ученого (но здесь много субъективизма).

В советские времена использовался все же последний вариант. Например, в СССР на заседание Пленума Верховного Суда СССР приглашались такие крупные ученые, как проф. В. П. Грибанов (из МГУ), проф. В. А. Рясенцев (из ВЮЗИ), которые давали свои заключения, первый – по рассматриваемому гражданскому делу, а второй – по семейному спору. Исходя из их заключений соответствующие дела и решались.

В настоящее время суды крайне редко привлекают ученых-юристов для дачи экспертных заключений по конкретным делам.

Однако и сегодня правовая доктрина используется в правоприменении. Только выглядит это несколько иначе: судья в неясных и не регулируемых законом случаях самостоятельно обращается к научным источникам и ищет в них ответ. Чаще всего он обращается к комментариям нормативных актов. Реже используются учебники и учебные пособия. Еще реже в его руки попадают монографии и научные статьи в связи с рассмотрением правового казуса, отличающегося особой сложностью.

Таким образом, независимо от того, делает судья на труды ученых ссылку в судебных актах (что законом прямо не предусматривается, но и не запрещается) или нет, юридическая доктрина фактически используется в качестве формы права в процессе правоприменения.

Б. Правотворчество. В этой области юридическая доктрина стала использоваться гораздо позднее. Но, опять-таки, и здесь дело не обошлось без Древнего Рима. Поначалу юридическая сила признавалась государством за проектами нормативных актов, которые были составлены правоведами. В Восточной Римской империи, в Византии, был использован другой способ государственного санкционирования правовой доктрины – одобрение сборника извлечений из произведений римских юристов императором в форме нормативно-правового акта. Речь идет о знаменитых Дигестах78.

Позднее в Западной Европе комментаторы Дигест (глоссаторы и постглоссаторы), хотя и привлекались к разрешению спорных правовых вопросов в качестве консультантов, уже почти с самого начала были ориентированы на создание единого свода юридических правил, на основе которых можно было бы решать частные дела. Таковыми правилами и стали вычлененные ими из чтения и комментирования Дигест принципы права. Именно они и легли в основу законодательства, которое в дальнейшем мало-помалу начинало набирать обороты.

Понятно, что сегодня ученые-юристы востребованы гораздо больше, нежели в те далекие времена. Где же они задействованы? В основном в работе по подготовке законопроектов, которые принимают парламенты.

Здесь тоже все надо рассматривать в динамике.

На ранних этапах парламентаризма в основном политики определяли содержание законов. Ученые-юристы участвовали только в придании им соответствующей юридической формы, т. е. в формулировании законодательных норм.

Сегодня ученые-юристы стали отвечать и за содержание и форму будущих законов79. Собственно, депутаты, голосуя за тот или иной сложный законопроект, доверяют ученым, его готовившим, мало вдаются в подробности закона и порой многое в нем не могут объяснить. Если, допустим, спросить депутата о том, почему в Уголовно-процессуальном кодексе РФ устанавливается структура судебного акта (приговора) из трех частей, а в Гражданском процессуальном кодексе РФ структура судебного акта (решения) – из четырех частей, то, скорее всего, он не поймет и суть вопроса, не говоря уже об обосновании этих законодательных различий. Команды же ученых-юристов, готовившие эти кодексы, могут аргументировать это (каждая свое решение) бесконечно долго.

Роль юридической доктрины сейчас повышается. Причины этого таковы.

1. Ускорение темпа общественной жизни. Юридическая же практика остановки не терпит. Осмыслить трудную правовую ситуацию одному человеку, а тем более профессионалу высшего класса, каковыми являются крупные ученые, легче и быстрее, нежели бесконечно долго дебатировать в связи с этим в парламенте, добиваясь принятия закона.

2. Усложнение общественной жизни. Без использования юридической доктрины дело теперь не обходится в современных парламентах, где практически все значимые законопроекты рассматриваются с привлечением ученых: их мышление в большей мере является многофакторным.

3. Демократизация общества. Это в древние времена слово верховного правителя было приравнено к закону, а чаще считалось и выше закона. В развитых странах правотворчеством занимаются парламентарии, исполнительные органы (в пределах своей компетенции). Однако это видимая часть айсберга. Фактически за их спинами стоят ученые, что называется, узкие специалисты, хорошо разбирающиеся в тех вопросах, которые требуют нормативного урегулирования.

4. Повышение профессионализма судей, а также статуса судебной власти. Суды все больше берут на себя самостоятельность при решении правовых казусов, не найдя ответа в законодательстве. Да, пусть это не судьбоносные для страны правовые вопросы. Но их надо решать. Хорошей опорой при этом им служат научные источники.

5. Повышение уровня информационного обслуживания законодателей и судей, которые могут с помощью современных технических средств и технологий учесть в процессе издания законов (или его применения) мнения всех ученых-юристов по интересующему правовому вопросу.

6. Хотя для доктрины на самом деле свойственна разноголосица, а то и противоречивость, коллективный ум законодателей позволяет оценить разные мнения ученых и выбрать лучшее из них, что нивелирует данный недостаток юридической доктрины.

Таким образом, в последнее время мы наблюдаем более широкое использование юридической доктрины. Причем это происходит не столько в явной форме, сколько в форме, невидимой взору со стороны: в виде осмысления научных источников различными субъектами права при решении ими сложных правовых вопросов.

В связи с этим следует согласиться с А. А. Васильевым в том, что юридическую доктрину нельзя считать вторичным и вспомогательным источником права80. Тот факт, что данная форма права используется в процессе правоприменения лишь тогда, когда другие формы права оказываются бессильными при разрешении сложных правовых ситуаций, лишь подчеркивает значимость юридической доктрины как последнего и безотказного правового средства. В процессе же правотворчества юридическая доктрина выдвигается на первое место и сразу заявляет о себе как о надежном правовом механизме, без которого вообще невозможно обойтись при создании таких крупных законов, как кодексы. Юридическая доктрина – очень хорошая основа для совершенствования законодательства.

В будущем роль юридической доктрины будет неуклонно повышаться.

Акты судебной практики

Судебная практика – это разновидность юридической практики, под которой понимается деятельность судов по изданию правовых предписаний с учетом накопленного правового опыта81.

Ход общественного развития идет по пути усиления мощи государства и, в частности, судебной власти. Это приводит к тому, что помимо рассмотрения конкретных юридических казусов судебная власть берет на себя дополнительно еще несколько задач, в процессе выполнения которых порой создаются нормативные положения. Какие же это задачи?